金融審判研究院 
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作者：初明峰、劉磊、王瑞珂
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
借款人向債權(quán)人清償舊貸后，抵押人與債權(quán)人并未涂銷該舊貸所對應(yīng)的抵押登記，若債權(quán)人在此后又向借款人出借新貸，而抵押人也同意以尚未涂銷的抵押登記所對應(yīng)的抵押物繼續(xù)為新貸提供抵押擔(dān)保的，債權(quán)人與抵押人無需將原抵押登記涂銷后再辦理新的抵押登記，法院可直接認(rèn)定債權(quán)人就該抵押物享有抵押權(quán)。
案情摘要
1. 2014年4月22日，抵押人張國光與債權(quán)人中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，以其名下房產(chǎn)對華寧公司向中信銀行在2014年4月22日至2017年4月21日期間的借款本金3327.5萬元范圍內(nèi)提供抵押擔(dān)保，雙方于當(dāng)日辦理了抵押登記。
2. 華寧公司向中信銀行清償完畢上述借款后，張國光與中信銀行并未涂銷該借款所對應(yīng)的抵押登記。
3. 此后的2015年4月28日，張國光又與中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，約定以雙方在2014年4月22日《最高額抵押合同》項下抵押房產(chǎn)對華寧公司向中信銀行在2015年4月28日至2016年4月28日期間的借款本金3993萬元范圍內(nèi)提供抵押擔(dān)保。
4. 2015年4月28日至2016年4月28日期間，中信銀行向華寧公司發(fā)放貸款8000萬元，但華寧公司在借款期限屆滿后未能按期清償，中信銀行訴至法院要求就上述抵押物實現(xiàn)抵押權(quán)。
5. 一審法院以中信銀行與張國光并未對2015年5月28日《最高額抵押合同》項下抵押財產(chǎn)辦理抵押登記為由，認(rèn)定中信銀行不享有抵押權(quán)；二審法院改判中信銀行享有抵押權(quán)。
爭議焦點(diǎn)
張國光是否應(yīng)對中信銀行主張的案涉?zhèn)鶛?quán)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任？
法院認(rèn)為
按照法律規(guī)定和辦理抵押登記的一般操作流程，抵押人和抵押權(quán)人在就抵押財產(chǎn)再次訂立抵押擔(dān)保協(xié)議后，本應(yīng)到登記機(jī)關(guān)先申請辦理涂銷原抵押權(quán)登記，然后再申請辦理新的抵押權(quán)登記，對抵押物新設(shè)立抵押權(quán)。
但根據(jù)張國光與中信銀行2015年5月28日簽訂的《最高額抵押合同》中有關(guān)抵押物的約定及其附件為2014年4月23日辦理的抵押房產(chǎn)他項權(quán)證的事實，可以認(rèn)定，雙方當(dāng)事人采取了變通的方式，于訂立新的最高額抵押合同之后，留用原先辦理的他項權(quán)利證書，并將該他項權(quán)利證書作為合同的附件繼續(xù)使用。該變通做法雖與常規(guī)做法有所不同，但并不違反《中華人民共和國物權(quán)法》第十四條之規(guī)定，同時在一定程度上也簡化了當(dāng)事人先辦理涂銷登記然后又辦理設(shè)立登記之繁瑣的程序。
因此，根據(jù)案涉抵押人與抵押權(quán)人先后簽訂《最高額抵押合同》和履行合同及辦理抵押登記的情況，本案實際是當(dāng)事人先辦理了抵押登記，然后又簽訂了新的抵押合同，且由于簽訂的是最高額抵押合同，故抵押權(quán)設(shè)立在先，所擔(dān)保債權(quán)發(fā)生在后，并不違反相關(guān)法律的禁止性規(guī)定。由此，作為抵押人的張國光應(yīng)按照所簽《最高額抵押合同》的約定，以其各自所有的抵押房產(chǎn)，為華寧公司的案涉8000萬元債務(wù)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
案例索引
相關(guān)法條
《民法典》
第二百一十四條【原《物權(quán)法》第十四條】 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》
57. 【借新還舊的擔(dān)保物權(quán)】貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進(jìn)行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》
第十六條 主合同當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權(quán)人請求舊貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持；債權(quán)人請求新貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，按照下列情形處理：
（一）新貸與舊貸的擔(dān)保人相同的，人民法院應(yīng)予支持；
（二）新貸與舊貸的擔(dān)保人不同，或者舊貸無擔(dān)保新貸有擔(dān)保的，人民法院不予支持，但是債權(quán)人有證據(jù)證明新貸的擔(dān)保人提供擔(dān)保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外。
主合同當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔(dān)保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保，在訂立新的貸款合同前又以該擔(dān)保財產(chǎn)為其他債權(quán)人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，其他債權(quán)人主張其擔(dān)保物權(quán)順位優(yōu)先于新貸債權(quán)人的，人民法院不予支持。
實務(wù)分析
借新還舊，是金融機(jī)構(gòu)對存量貸款管理維護(hù)中經(jīng)常使用的操作。實務(wù)操作中存在直接以“借新還舊”為借款用途的操作，也有借款人先借用臨時資金償還舊貸，舊貸貸款行再行提供同樣金額的貸款給借款人，由借款人償還臨時資金的情形，即“還舊借新”。這兩種操作從形式上和法律規(guī)定上都有嚴(yán)格的區(qū)分。但，最高院曾有的公開判例中，出于保護(hù)新貸（或稱后貸）新加入擔(dān)保人的角度出發(fā)，基于公平追求考量，有幾個“名為還舊借新，實為借新還舊”的判決認(rèn)定。這種行為本質(zhì)性質(zhì)的穿透性認(rèn)定，有效的維護(hù)了后貸新加入擔(dān)保人的用途知情權(quán)益，遏制了主債權(quán)債務(wù)人串通騙保的現(xiàn)象。
本文援引判例和上述分析是從反方向進(jìn)行的思考和推理。本文援引判決雖然沒有直接認(rèn)定相關(guān)后貸是否構(gòu)成“實質(zhì)意義上的借新還舊”，但其判決結(jié)論是建立在“實質(zhì)上的借新還舊”的內(nèi)心確信基礎(chǔ)上得出的。
基于九民紀(jì)要和民法典擔(dān)保解釋的規(guī)定，對于借新還舊中，舊貸抵押未涂銷、舊貸抵押人自愿為新貸繼續(xù)提供抵押擔(dān)保的，原抵押登記的效力繼續(xù)。之所以如此規(guī)定，是因為這有效的簡化了銀行借新還舊續(xù)貸操作難度且并不對其他債權(quán)人造成信賴?yán)嫔系牟还健１疚脑呐袥Q觀點(diǎn)僅供訴訟參考，實務(wù)操作中建議債權(quán)人嚴(yán)格按照現(xiàn)行民法典及民法典擔(dān)保解釋操作，避免因爭議觀點(diǎn)造成不必要的風(fēng)險。
此外，筆者認(rèn)為本案的裁判結(jié)果在兩個地方存有瑕疵：（1）在對新貸數(shù)額超過舊貸數(shù)額部分，不應(yīng)當(dāng)列入優(yōu)先權(quán)擔(dān)保范圍；（2）本案抵押人舊貸中擔(dān)保的借款本金為3327.5萬元，在新貸中擔(dān)保的借款本金為3993萬元，而法院卻判抵押人對全部的8000萬元本金及相應(yīng)其他費(fèi)用承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，顯失妥當(dāng)。一孔之見。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。
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原標(biāo)題： 最高院：舊貸抵押登記，新貸新押借用其登記效力，符合條件可支持！
